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Prof. Michael Elicker, Staatsrechtler

Großwindanlagen:
Die Verbrechen der Saubermänner
Folge 2: Diese verflixte Verschärfung der Korruptionstatbestände …

Nachdem in der ersten Folge schwerpunktmäßig der Verbrechenstatbestand des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges und die korrespondierende Geldwäsche durch Kommunen besprochen wurden, widmet sich der heutige Beitrag ganz dem zentralen Thema der Korruption. Die Korruptionstatbestände der §§ 331 ff StGB umfassen insbesondere seit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 weit mehr als die klassische Konstellation des Amtsträgers, der sich durch Verkauf von Amtshandlungen persönlich bereichert. Über die klassischen Beispiele von Korruption wie die "Beraterverträge" mit dem ehemaligen thüringischen Innenminister oder die Einrichtung einer unter persönlicher Verfügung stehenden Stiftung für einen Bürgermeister durch eine Windkraftfirma braucht man infolge der Offensichtlichkeit kein Wort zu verlieren.

Nein, wir wollen uns der unspektakulären "Alltagskriminalität" im Windkraftbereich zuwenden. Die ist nicht nur noch viel weiter verbreitet, sondern bedarf vielerorts noch der Aufdeckung. Hier schlummert aber nicht nur ein riesiges Potential für Strafanzeigen gegen Windradunternehmer und kommunale Amtsträger. Vielmehr sollte die Öffentlichkeit sowie die Handelnden in Kommunen und Industrie besser Bescheid wissen über diese subtileren Spielarten der Korruption, die seit nunmehr fast 20 Jahren durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz der Strafbarkeit nach §§ 331 ff StGB unterfallen. Denn von Firmen und Kommunen im Windkraftbereich - und wahrscheinlich auch von weiten Kreisen der Bevölkerung - scheinen diese vielfach in ihrer strafrechtlichen Tragweite noch wenig erkannt zu sein. Eine wichtige Konstellation aus diesem Bereich ist die Unrechtsvereinbarung zugunsten der Kommune als Anstellungskörperschaft des sich inkriminierenden Amtsträgers.

Offenbar haben viele kommunale Amtsträger den Paradigmenwechsel hin zu einer weitaus strengeren strafrechtlichen Bekämpfung auch des Vorfeldes bzw. des bloßen Anscheins von Unsauberkeit in der Verwaltung bis heute nicht verinnerlicht. Strafrechtlich können sie das aber nicht zu ihrer Entlastung ins Feld führen, denn ein entschuldbarer Verbotsirrtum, ein entschuldbarer Irrtum über die Strafbarkeit ist nach fast 20 Jahren nicht mehr denkbar, d.h. ein persönlicher Strafausschließungsgrund kommt nicht mehr in Betracht. Es nutzt dem Amtsträger auch nichts, wenn er nicht im Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit einer Vereinbarung handelte. Der Vorsatz wird bei den §§ 331 ff. StGB allein durch Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale konstituiert. Auch die immer größere Bedeutung erlangende Frage der verwaltungsrechtlichen Unrechtmäßigkeit etwa eines Vertragsabschlusses muss nicht vom Vorsatz des Amtsträgers umfasst sein, sondern allein die diese verwaltungsrechtliche Unrechtmäßigkeit konstituierenden Tatsachen.

Alle Amtsträger müssen sich vielmehr, um sich nicht "unbewußt" strafbar zu machen, über die Rechtslage in diesem Bereich genauestens informieren und es geht hier in der Tat wegen der Weite der Straftatbestände um eine nicht leicht zu handhabende Rechtsmaterie. Der vorliegende Beitrag soll anhand von Beispielen hierzu einen Anstoß geben.

Sachverhalt

Die Beispiele sind unspektakulär, aber umso aufschlussreicher, für die große Masse der Fälle. Den typischen Konstellationen im Windkraftbereich entsprechend nehmen wir uns hier zum einen Grundstücksnutzungsverträge zwischen Windradaufstellern und Kommunen und zum anderen städtebauliche Verträge vor.

Ich beginne mit einem Nutzungsvertrag zwischen der Stadt Ottweiler und ABO Wind AG, Bereitstellung von Grund und Boden durch Ottweiler zur Planung und Errichtung und zum Betrieb von WEA am Himmelwald gegen Nutzungsentgelt, unterzeichnet am 7.11.2013 durch die Geschäftsleitung von ABO Wind AG und am 13.11.2013 durch Bürgermeister Holger Schäfer. Dieser Vertrag wurde also im November 2013 und somit lange vor der endgültigen Verabschiedung des Flächennutzungsplans im April 2014 geschlossen.
In der Vorbemerkung des Vertrages heißt es: "Die Stadt Ottweiler gestattet der Nutzerin, ohne eine Gewährleistung für die Eignung der Flächen zu übernehmen und vorbehaltlich der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigung, die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen auf den näher bezeichneten gemeindeeigenen Flächen (…)
Die Grundstücksflächen sind in dem Entwurf zur Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt Ottweiler als Vorrangfläche für Windenergie ausgewiesen. Die Grundstücke sollen einer Windenergienutzung zugeführt werden. Dies vorangeschickt vereinbaren die Beteiligten folgendes:"

In § 3 Nr. 1 heißt es: "Die Nutzerin bezahlt dem Grundstückseigentümer für die ihr nach diesem Vertrag eingeräumten Nutzungsrechte ein jährliches Nutzungsentgelt.
Das Nutzungsentgelt berechnet sich auf der Basis von Windenergieanlagen gemäß § 1 und einem Flächenbedarf gemäß Anlage 1, das neben den eigentlichen Anlagenbestandteilen auch die erforderliche Wegeerschließung, die erforderlichen Kranstell- und Montageflächen, Kranausleger, erforderlichen Nebenanlagen und die Fläche für die verlegte Leitung abdeckt.
Das Nutzungsentgelt wird wie folgt vereinbart:

Aus dem Verkauf der Stromproduktion der Windenergieanlagen erhält der Eigentümer je WEA und Jahr: (geschwärzt) (…)"

In § 3 Nr. 6 heißt es: "Die Nutzerin zahlt dem Grundstückseigentümer bei Beginn der Bauarbeiten eine Einmalentschädigung (geschwärzt) je Windenergieanlage. (…)"

Im Februar 2014 wurden die vertragsgegenständlichen Waldflächen der Stadt Ottweiler im Jungenwald ohne Beteiligung des Stadtrates und ohne die erforderliche Waldumwandlungsgenehmigung gerodet im Sinne des Waldgesetzes, d.h. es wurden bereits die Wurzeln entfernt und die gesamte Bodenflora vernichtet. Übrig blieb nur ein rindenmulchartiges Schreddermaterial.

In einem Brief hierzu an ein Stadtratsmitglied aus einem betroffenen Stadtteil antwortete Bürgermeister Holger Schäfer: "Wie Sie sicher wissen, hat der Stadtrat bereits im letzten Jahr den Abschluss eines Grundstücksnutzungsvertrages für die oben genannte Fläche mit der Fa. ABO-Wind zur Errichtung einer Windenergieanlage (WEA) beschlossen … Auch dort und im Bereich der Zuwegungen zu den Standorten fanden entsprechende Rodungsarbeiten statt." Somit hat Schäfer in diesem Schreiben sogar die Rodung zugestanden, für die es der Waldumwandlungsgenehmigung bedurft hätte. Der Öffentlichkeit gegenüber erklärte er im Saarländischen Rundfunk hingegen, es habe sich um eine "gewöhnliche Holzerntemaßnahme" gehandelt. Nach dem einschlägigen Waldgesetz ist dies für den Stadtwald ebenso wie für den Staatsforst die Einzelbaumbewirtschaftung, kein Kahlschlag und ganz bestimmt keine Rodung.

Erst am 10. April 2014 beschloss der Stadtrat der Stadt Ottweiler die Teiländerung des Flächennutzungsplans "Windenergie". Im Planungsvorgang waren die Interessen des Vertragspartners ABO-Wind AG stets entsprechend den vertraglichen Vorfestlegungen gewahrt worden, auch wenn dadurch irrsinnige Planungsmängel zustande kamen:

Im Rahmen der Behördenbeteiligung war die Stadt Ottweiler vom Landesamt für Umwelt und Arbeitsschutz überdeutlich auf die sachliche Unrichtigkeit ihrer Vorgehensweise hingewiesen worden: "Gegen die geplante Änderung des Flächennutzungsplans bestehen aus Sicht der Naturschutzbehörde erhebliche Bedenken. Die von der Länderarbeitsgemeinschaft der staatlichen Vogelschutzwarten und auch die in den "Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland" aufgenommenen empfohlenen Vorsorgeabstände zu windkraftrelevanten Vogelarten sind generell nicht berücksichtigt. Beim Rotmilan werden Mindestabstände von 1.500 m zu den Horststandorten empfohlen, die in drei vorgeschlagenen Konzentrationszonen sehr erheblich unterschritten werden." (veröffentlicht in Beschlussvorlage zur Abwägung, 6. März 2014, S. 15). Stellungnahme Ottweiler: Keine. (Beschlussvorlage zur Abwägung, 6. März 2014, S. 15).

Das Landesamt für Umwelt und Arbeitsschutz kritisierte weiter: "In den Erhaltungszielen ist für diese Gebiete explizit der Rotmilan aufgeführt. Er brütet in räumlicher Nähe (ca. 52 m, ca. 508 m, ca. 1.590 m) zu den vorgeschlagenen Konzentrationszonen ... Dies muss mit fachlich nachvollziehbaren Schutzabständen berücksichtigt werden…" (veröffentlicht in Beschlussvorlage zur Abwägung, 6. März 2014, S. 16 f.). Aber auch diese Ermahnung führte nicht zu einer Änderung des Flächennutzungsplan-Entwurfes zu Lasten des Vertragspartners ABO-Wind der Stadt Ottweiler. Statt den Erkenntnissen aus der Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung durch weitere Prüfungen Rechnung zu tragen, wie das nach den Vorgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung für eine rechtmäßige Planung erforderlich gewesen wäre, ist die Stadt Ottweiler einen sogar gegenteiligen Weg gegangen und hat nach der Neuentdeckung eines Rotmilanhorsts die bisher respektierten Schutzabstände zu bereits bekannten Rotmilanvorkommen von 1.500m faktisch auf "ca. 20m" (!) herabgesetzt, um an ihrer Planung im Interesse des Vertragspartners ABO-Wind AG festhalten zu können. So hatte es im August 2013 bezüglich der Schutzabstände zu Rotmilanvorkommen noch geheißen: "Die Gemeinde hat die ihr bekannten Rotmilanvorkommen dargestellt und den 1.500 m Vorsorgeraum um die jeweilige Brutstätte als Ausschlusskriterien für Konzentrationszonen dargestellt." (Beschlussvorlage zur Abwägung, 14. August 2013, S. 6 f.).

Die Neuentdeckung des weiteren Rotmilan-Horsts im Verfahren der Öffentlichkeitsbeteiligung hatte dann in der Zwischenzeit bis zum Planbeschluss am 10. April 2014 zu der Situation geführt, dass man die Planung auf dieser Basis hätte grundlegend ändern müssen:" Tabelle 8: Entfernung bekannter windkraftempfindlicher Arten zu den Konzentrationszonen. Konzentrationszone Am Himmelwald; Windkraftempfindliche Arten: Rotmilan; Abstand (m) zu den Außengrenzen der Konzentrationszonen: ca 20m (…) Deshalb ist nach derzeitiger Datenlage davon auszugehen, dass der Bau und Betrieb möglicher Windenergieanlagen innerhalb der geplanten Konzentrationszonen in Teilen der Konzentrationszonen mit erheblichen Risiken in Hinblick auf o.g. windkraftempfindliche Arten verbunden ist.". (Abschließender Beschluss Teiländerung des Flächennutzungsplans der Stadt Ottweiler, S. 47).

Unter Beibehaltung der Schutzabstände, etwa von 1.500 m zu Rotmilanhorsten, wären somit Änderungen der bisherigen Planung v.a. am Himmelwald zu Lasten der Firma ABO Wind AG notwendig geworden. Zum Zeitpunkt der hier dargestellten Kritik des Landesamtes für Umwelt und Arbeitsschutz und zum Zeitpunkt des Planbeschlusses am 10. April 2014 existierten nun aber die vertraglichen Vorfestlegungen zugunsten von ABO Wind AG, die es dem Stadtrat nicht mehr erlaubten, im Rechtssinne "ohne Vorfestlegung" zu entscheiden.

In dieser Situation des Konflikts zwischen bestehenden Vorfestlegungen zugunsten von ABO Wind AG und dem mißlicherweise neu entdeckten Rotmilanhorst vollzog die Stadt Ottweiler einen Paradigmenwechsel: "Die Verwaltung der Stadt Ottweiler hat beschlossen, die Berücksichtigung der Belange des Schutzes windkraftsensibler Vogelarten insb. des Rotmilans dahingehend zu ändern, dass der jeweilige Schutzabstand von z.B. 1.500 m zu nachgewiesenen Horststandorten des Rotmilans nicht mehr als strikte Ausschlussfläche für die Windkraftnutzung dargestellt werden sollen.…" (Beschlussvorlage zur Abwägung, 06.03.2014, S. 18). Durch den überdeutlichen Hinweis des Landesamtes für Umwelt und Arbeitsschutz auch auf die Rechtsprechung des Saarländischen Oberverwaltungsgerichts lag die Rechtswidrigkeit der neuen Vorgehensweise auf der Hand. Der Eindruck von Unlauterkeit der Verwaltung, der durch dieses Vorgehen hervorgerufen wird, wird noch verstärkt durch die unfassbare Desinformation der Öffentlichkeit aus dem Ottweiler Rathaus u.a. über die Saarbrücker Zeitung: "Öffentlichkeit und Träger der öffentlichen Belange seien durch dreimalige Offenlegung der Planung einbezogen gewesen. Dabei seien auch begründete Einwendungen – etwa der Schutz des Rotmilans – eingearbeitet worden" ("Bürgermeister: Kritik ist unseriös", Saarbrücker Zeitung vom 11. Februar 2015, S. C2).

Aber das "trickreiche" - gleichwohl illegale - Umschiffen des Rotmilan-Problems war nur die Spitze des Eisberges. In keiner Hinsicht wurde im Verfahren der Öffentlichkeitsbeteiligung trotz vieler ernst zu nehmender Einwendungen aus der Bevölkerung die Planung zu Lasten des Vertragspartners ABO Wind AG verändert.

Verwaltungsrechtlich nichtig ist der Flächennutzungsplan schon deswegen, weil es u.a. in Form des in diesem Beitrag untersuchten Vertrages unzulässige vertragliche Vorfestlegungen gab, die bei der Flächennutzungsplanung eine sog. subjektive Abwägungssperre konstituierten, weil der Stadtrat nicht mehr unvoreingenommen entscheiden konnte. Dies wurde auch von zahlreichen Bürgern nach BauGB formell gerügt, der prominenteste darunter Oskar Lafontaine. Solche subjektive Abwägungssperren machen eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Planabwägung, die eigentlich für einen gerechten planerischen Interessenausgleich zu sorgen hat, unmöglich. Es wird also von der Kommune dem privaten Windkraftunternehmen etwas in Aussicht gestellt, dessen Erfüllung von vornherein automatisch gerade durch diese Bindung rechtswidrig ist.

Dass eine solch einseitig vorgezeichnete "Planabwägung" rechtswidrig und nichtig sein muss, steht in bestem Einklang mit den Intentionen, die der Gesetzgeber mit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz verfolgte; dieses hat den unüberwindlichen Abwägungsfehler der subjektiven Abwägungssperre unter dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung in seinem Gewicht noch einmal bestätigt.

Ein Ruhmesblatt war diese Angelegenheit für Bürgermeister Holger Schäfer keinesfalls. Er musste sich öffentlich die Frage gefallen lassen, wie es denn sein kann, dass er im Wahlkampf noch "mehr Bürgerdemokratie" versprochen hatte, nun aber alle Einwendungen von Bürgern im Interesse der Windkraftunternehmen abkanzelt.

Aber falsche Versprechungen von Politikern gegenüber dem Wähler sind ja leider nicht strafbar, und das wird bekanntlich weithin ausgenutzt. Aber hat Bürgermeister Holger Schäfer dadurch, dass er seine Unterschrift unter diesen Grundstücksnutzungsvertrag der Stadt Ottweiler mit der ABO WIND AG vom 13.11.2013 setzte, der Vorteilsannahme gemäß § 331 Abs. 1 StGB oder gar der Bestechlichkeit strafbar gemacht? Hat sich die handelnde Person aufseiten von ABO-Wind entsprechend der Vorteilsgewährung bzw. Bestechung strafbar gemacht? Haben sich ggf. weitere Personen, etwa Stadtratsmitglieder strafbar gemacht? Wie sieht es auch bei Abwandlungen in den Vertragsklauseln und wo liegen die spezifischen Strafbarkeitsrisiken bei städtebaulichen Verträgen?

Die Antworten hierauf folgen in Kürze.

Prof. Dr. jur. habil. Michael Elicker ist Mitglied der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Steueranwalt und Unternehmensberater in Luxemburg

15. Februar 2016