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Prof. Dr. Friedhelm Hufen

Zum vernünftigen Leben geschubst?
»Nudging« als Grundrechtsproblem.

 
 

1. Ein denkwürdiges Zeichen der Zeit
Nudging (zu Deutsch: schubsen oder stupsen) ist ein Begriff aus der Verhaltensökonomie und bezeichnet eine Methode, das Verhalten des Menschen auf vorhersehbare Weise zu beeinflussen, ohne auf Gebote und Verbote zurückzugreifen (1). Akteure, Ziele und Instrumente des Nudging sind vielfältig. Wir alle sind täglich solchen Beeinflussungen ausgesetzt. Sie reichen von harmlosen Formen wie »Fliege im Urinal« zur Erhöhung der »Treffsicherheit« über das intensiver werdende Gefiepe bei nicht angelegtem Sicherheitsgurt und nervenden »Runter vom Gas«-Plakaten an Autobahnen bis hin zu drastischen Horrorbildern auf Zigarettenschachteln und vielleicht demnächst auf Weinflaschen.

Nudging kann durch positive Anreize (Plazierung gesunder Lebensmittel in der Kantine oder im Supermarkt, Prämien auf umweltfreundliche Produkte) oder negative Anreize wie Warnung vor Gesundheitsgefahren, erhöhte Versicherungsprämien, Fettsteuer und sonstige Abgaben auf angeblich schädliche Lebensmittel bestehen. Ein Lieblingsprinzip der »Nudger« ist die Prävention. Sie kommt in Aufrufen zu Vorsorgeuntersuchungen, Einnahme von resistenzsteigernden Vitaminen bis hin zur Vergabe von Fitness-Trackern zur Messung der täglich bewältigten Treppenstufen oder gar Vorschlägen der »Chemoprävention« vor (2). Neben nicht zu bestreitendem Nutzen – etwa bei Vorsorgeuntersuchnungen von Kindern und konkreten Risikogruppen - schafft die Aufforderung zur Prävention auch lukrative Möglichkeiten für eine ganze Präventionsindustrie, nicht von der Kasse bezahlte »IGgel-Leistungen« durch Ärzte und scheint geeignet, ganze Heere von Hypochondern zu kreieren. Positives Nudging – Hinschubsen zu einem bestimmten Verhalten - kann unterschieden werden von negativen nudging (»to nudge away« - wegschubsen von bestimmten Verhaltensweisen, Salz, Schokolade, Überraschungseiern und dergleichen mehr).

Nudging kommt ohne direkte Verbote aus, kann sich solchen aber annähern, weil im Fall der Missachtung direkte oder indirekte Sanktionen oder mindestens das Gefühl: »Du gehörst nicht zur Gemeinschaft der Vernünftigen« auslöst. Zu unterscheiden ist »Nudging« von wertfreien Informationen und Aufklärung. Die Grenze von bloßer Information und Nudging ist aber dort überschritten, wo es eben nicht nur um Information, sondern um bewusste Beeinflussung in eine bestimmte Richtung geht.

Die Beispiele zeigen, dass öffentliche Akteure, also Staat öffentliche Körperschaften und Medien in vielfältiger Weise an dieser Beeinflussung beteiligt sind. Damit ist es ein Thema des Verfassungsrechts.

2. Nudging als Grundrechtsproblem
Was interessiert den Verfassungsjuristen an Nudging, wenn es nicht um direkte Gebote und Verbote geht? Wir werden schließlich täglich in vielfältiger Form durch Werbung, Beratung und andere Formen der Beeinflussung umworben. Auf der Grundlage dieser Vielfalt müssen wir unsere Entscheidungen treffen. Das gerade ist der Kern der freien Entfaltung der Persönlichkeit, wie die das Grundgesetz sie in Art. 2 Abs. 1 voraussetzt. Auch gibt es keinen grundrechtlichen Schutz vor abweichenden Meinungen, vor Konfrontationen und »schlechtem Gewissen«. Aber es gibt sehr wohl einen Schutz gegen Bevormundung, Bedrohung freiheitlicher Selbstbestimmung und überzogenen Paternalismus (3). Ein erster Schritt muss also sorgfältige Differenzierung sein.

»Nudging« ist kein Rechtsbegriff; es kommt vielmehr in allen gängigen Rechtsformen vor. Ausgeschlossen sind – wie betont – direkte Regelungen, Gebote und Verbote. An dieser Stelle nicht interessant ist auch das »private Nudging« durch Werbung und Wettbewerb, bei dem das Wettbewerbs- und Lauterkeitsrechts die Grenzen zu markieren. Privates Nudging ist durch Meinungs- und Berufsfreiheit sogar besonders geschützt. Umso mehr interessiert sich der Öffentlichrechtler für das Nudging durch öffentliche Träger, also etwa Verbraucherministerium, Lebensmittelbehörden, aber auch öffentliche Krankenkassen und öffentlicher Rundfunk – Institutionen, denen schon kraft ihrer Staatlichkeit oder Staatsnähe eine besondere Autorität, damit aber auch ein besonderer Legitimationsbedarf, zukommt.

Ob und ggf. welche verfassungsrechtliche Bedenken gegen das »Nudging« bestehen, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur an Hand der Vielfalt von Einzelfällen bestimmen. Darum kann es an dieser Stelle nicht gehen. Verfassungsrechtlich interessant sind aber die anthropologischen Grundannahmen, die hinter dem Konzept stehen und die auf das Menschenbild des Grundgesetzes und einzelner Grundrechte zu beziehen sind. Im öffentlichen Bereich beruht – und hier liegt sogleich die Gefahr – das Konzept des Nudging auf der Unterstellung, der Staat solle oder müsse eingreifen, um die Menschen auf den richtigen Weg zu lenken, da sie selbst unfähig seien, das für sie Bessere zu erkennen und zu verwirklichen. So gesehen ist Nudging eine typische Handlungsform des paternalistischen Staates (4).

Der Grundgedanke, dass der Mensch zum Guten »geschubst« und vom Schlechten und Unvernünftigen abgehalten werden muss, atmet schon im Ansatz den Geist des spätabsolutistischen Wohlfahrtsstaates, in dem der Staat nicht nur für die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, die innere und äußere Sicherheit sowie die Infrastruktur verantwortlich ist, sondern im umfassenden Sinne »Daseinsvorsorge« für seine Untertanen betreibt. Anders als im amerikanischen Verfassungsdenken geht es nicht um pursuit of happiness, also individuelle Verwirklichung des Glücks, sondern um die öffentliche Gewährleistung von »happiness« als solche. Lorenz von Stein hat für dieses Denken den Begriff des »sozialen Königtums« geprägt (5). Harmlos klingend, aber doch verräterisch ist die Präsenz des Begriffs der »Daseinsvorsorge«, sondern auch die Rede vom »Vater Staat« – eine Metapher, die sich in keiner anderen Sprache ausdrücken lässt . Kehrseite des Prinzips ist der betreuungsbedürftige Bürger, der nicht selbst in der Lage ist, sein Lebensrisiko zu tragen und sich mit seiner Familie einzurichten.

Dieses anthropologische Leitbild widerspricht bereits dem Menschenbild des Grundgesetzes und im Kern auch der Würde des Menschen (Art. 1 GG), zu der – bei allen Definitionsschwierigkeiten im Übrigen – in jedem Fall die Autonomie und die Eigenverantwortlichkeit gehören. Überzogenes Nudging, Bevormundung und Übernahme individueller Entscheidungen können aber auch andere konkrete Grundrechte, insbesondere das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG), die freie Entfaltung der Persönlichkeit und – wenn es um die Erhebung und Weitergabe personenbezogener Daten geht – das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung tangieren. Diese Grundrechte basieren auf dem Prinzip der Selbstverantwortung und gewährleisten auch und gerade das Recht, nicht vernünftig zu sein; ja für erwachsene Menschen sogar das Recht auf Selbstgefährdung und Selbstschädigung erwachsener Menschen.

Werden mit dem Nudging Nachteile und Vorteile verbunden, so kommt auch immer der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) ins Spiel, denn Ungleichbehandlungen bei Anreizen und Nachteilen wollen verfassungsrechtlich begründet sein. Nicht zu vergessen: Nudging kann auch die Grundrechte Dritter, so insbesondere die Berufsfreiheit, berühren, so etwa, wenn weite Kreise der Bevölkerung davon abgehalten werden, bestimmte Produkte zu konsumieren oder umgekehrt Produkten des Konkurrenten den Vorzug zu geben. Durch Nudging sind ganze Wirtschaftszweige wie etwa die Werbeindustrie massiv bedroht; andere ringen um ihre Existenz. Das traditionsreiche Kürschnerhandwerk und der ebenso traditionsreiche Familienzirkus seien hier nur als Beispiele genannt.

3. Eingriff oder bloße Dienstleistung?
Ob und inwieweit im Nudging ein Grundrechtseingriff liegt, hängt vom Einzelfall ab. Klammert man wiederum direkte Gebote und Verbote aus, die aber – wie etwa jedes Werbeverbot – auf der Ebene eines Konsumenten Nudging-Effekte bezwecken, so sind Beratung, negative und positive Anreize und mehr oder weniger direkte Beeinflussung einerseits und bloße Informationen andererseits zu unterscheiden. Wie das physische Schubsen ein Eingriff in die körperliche Integrität ist, so ist das mentale Schubsen ein Eingriff in die Integrität des selbstbestimmten Menschen und damit ein Grundrechtseingriff.

Immer ein Eingriff ist das »obligatorische Nudging«, also die Beratungspflicht. Alle Fälle, in denen vor Aufnahme einer grundrechtlich geschützten Tätigkeit eine Beratungspflicht besteht, kennzeichnen Eingriffe in dieses Grundrecht. Beispiele sind der Beratungsschein vor dem Schwangerschaftsabbruch, die Beratung vor der Pränataldiagnostik, bei der Sterbehilfe, aber auch die Beratung durch eine Ethikkommission vor Aufnahme bestimmter Forschungen.

Eingriffscharakter tragen auch negative Anreize, wie Zusatzabgaben auf Nikotin, Alkohol, Zucker oder Fett oder Prämiennachteile in der Krankenversicherung beim Feststellen bestimmter Lebensweisen und Risiken. Wie vielfältig hier die Einwirkungsformen sind, zeigt der Fall, in dem es um das Mitverschulden eines »helmlosen« Radfahrers an seiner Unfallverletzung ging (7). Auch positive Einwirkungen und Anreize können – so paradox es klingt – zu Eingriffen und Ungleichbehandlungen führen, so etwa, wenn einem Konsumenten ein ungeeignetes Kraftfahrzeug, eine überzogene Solaranlage oder Ähnliches nahe gelegt wird.

Bloße Informationen hingegen sind kein Fall des Nudging und auch kein Grundrechtseingriff – jedenfalls soweit die Rechte Dritter beachtet und die nicht auf eine unmittelbare Beeinflussung gerichtet sind. Problematisch kann aber die grob vereinfachende Information sein, wenn sie eine real nicht vorhandene Sicherheit vorgaukelt: Die im Lebensmittelrecht diskutierte »Nährwertampel« ist hierfür vielleicht das beste Beispiel. Ansonsten wirken Informationen nicht eingreifend; sie schaffen vielmehr durchaus die Basis für selbstbestimmtes Entscheiden, wie dies den Vorgaben des Grundgesetzes entspricht (im »postfaktischen« Zeitalter ist hier freilich anzumerken, dass es vielfach gerade nicht um Tatsachen, sondern zumeist eben doch um Beeinflussung geht).

4. Rechtfertigung von Eingriffen
Es zählt zu den Besonderheiten des Verfassungsrechts, dass nicht jeder Eingriff in Grundrechte sogleich verfassungswidrig und damit grundrechtsverletzend ist. Eingriffe können vielmehr gerechtfertigt sein. Das gilt auch für das »Nudging«, das im Allgemeinen mit der Schutzpflicht des Staates für Leben und Gesundheit der Bürger, aber auch mit möglicherweise tangierten Rechten Dritter und den Kosten unvernünftiger Lebensweisen für die Solidargemeinschaft gerechtfertigt wird.

Aber vorsichtig: Rechtfertigungsgrund ist primär nur die Gefährdung Dritter (klassisches Beispiel: Schutz vor Passivrauchen). Der Schutz vor Selbstgefährdung (Helmpflicht für Skifahrer und Radfahrer) wäre bereits sehr viel schwerer zu begründen. Zwar hat das BVerfG – freilich an Hand recht untypischer Fälle (8) – es als legitimes Staatsziel bezeichnet, den Einzelnen davor zu bewahren, sich selbst leichtfertig einen größeren persönlichen Schaden zuzufügen. Bei deren Hinsehen waren in diesen Fällen aber stets Jugendliche betroffen, so im berühmten »Sonnenstudioverbot für Minderjährige« (9). Nicht ungefährlich ist auch die Argumentation mit den Kosten für die Solidargemeinschaft, weil der Sozialstaat die meisten Lebensrisiken vergesellschaftet hat und damit nahezu jede Freiheitsbeschränkung mit dem Schutz ebendieser Solidargemeinschaft rechtfertigen könnte. Ähnliches gilt für die Sichtweise, die Gesundheit als öffentliches Gut sieht (10).
Im Übrigen gilt der Grundsatz: Je eindringlicher und die Freiheit zur Selbstbestimmung beeinträchtigender die Einflussnahme ist, desto höher sind die Anforderungen an die Rechtfertigung. Im Hintergrund steht ein grundsätzliches Verbot der Erziehung erwachsener Menschen durch den »pädagogischen Sozialstaat«. Die Schulpflicht endet im freiheitlichen Rechtsstaat mit der Schule.

Im Ergebnis brauchen wir eine Verhaltensökonomik, die die Freiheit wieder als eigenständigen Wert anerkennt; auch wenn die Menschen dann die Freiheit haben, Fehler zu machen und unvernünftig zu leben.

5. Ausblick:
Gegen die Unmündigkeitsspirale
Suchtgefahren sind ein besonders »beliebter« Ansatz nicht nur für Verbote und Einschränkungen von Spielhallen, sondern auch von direktem und indirektem Nudging (»Glücksspiel kann süchtig machen«). Die Protagonisten vergessen dabei jedoch, dass auch Nudging süchtig machen kann: Der Mensch gewöhnt sich daran, vor jeglichen Gefahren und Nachteilen für Gesundheit, Familie, wirtschaftliche Entwicklung usw. bewahrt zu werden. So kommt es zu einer Unmündigkeitsspirale: Nudging macht unmündig und muss dann noch durch intensiveres Nudging korrigiert werden.

Tragen wir alle dazu bei, dass dieser Kreislauf gestoppt und der Weg zum selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Menschen wieder eingeschlagen wird.

Quellen:
1) Der Ursprung liegt wohl im Werk von Thaler/Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness (2008).
2) So hat lt. H. Kaulen, FAZ, 08.09.2010ein gewisser Darryl Francis vom Imperial College in London vorgeschlagen, dass jeder Kunde in Fast Food-Restaurants neben Ketchup, Mayonnaise oder Salz auf Nachfrage ein Tütchen mit cholesterinsenkenden Tabletten erhalten solle.
3) Dazu Klimpel, Bevormundung oder Freiheitschutz? Kritik und Rechtfertigung paternalistischer Vorschriften *ber das Leben, den Körper und die Sexualität im deutschen Recht (2003).
4) Kritisch Gilles Saint-Paul The tyranny of utility (2011); aus rechtswiss. Sicht Wolff, Eine Annäherung an des Nudge-Konzept nach Richard H. Thaler u. C. Sunstein aus rechtswissenschaftlicher Sicht, RWiss 2015, 194; Holle, Rechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz des Nudging als staatliches Steuerungsinstrument, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2016, 596.
5) Lorenz von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (1850).
6) Dazu U. Ackermann, Eros der Freiheit. Plädoyer für eine radikale Aufklärung (2008).
7) OLG Schleswig, 5.6.2013, BeckRS 2013, 10226.
8) BVerfGE 60, 123, 132- voreilige Geschlechtsumwandlung; BVerfGE 83, 130 – Jugendschutz vor pornografischem Roman,.
9) BVerfG, NJW 2012, 1063.
10) Buyx/Huster, Ethische Aspekte von Public Health, Zeitschrift für Ethik in der Medizin 2010, 155 ff.

 

29. Mai 2017

 

Prof. Dr. Friedhelm Hufen

Ordentlicher Professor für Öffentliches Recht und Richter
am Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz. Seine Hauptarbeitsgebiete sind Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Kulturrecht, Medizinrecht und Lebensmittelrecht.
Er ist Mitglied der Zentralen Ethikkommission der Bundesärztekammer und der Bioethikkommission des Landes Rheinland-Pfalz.
Hufen ist verheiratet und Vater von vier Kindern.